La qualité du commerçant : Conditions exigées et Conséquences envisagées

Le droit commercial occupe une place importante dans la société, il s’insère dans un cadre juridique pour assurer la stabilité des transactions commerciales. Historiquement, le droit commercial a été créé par et pour les commerçants. Il est l’œuvre des commerçants, puisqu’il s’est formé à partir des pratiques usages pratiques entre eux.

Le droit commercial se définit comme une branche du droit privé qui contient un ensemble de règles juridiques régissant les commerçants et les activités commerciales. Cette simplicité de la définition dissimule un problème capital commercial, car la définition du droit commercial reste toujours variable. En effet, le droit commercial s’appuie sur des points de vue : l’un objectif et l’autre subjectif:

- Selon la théorie subjective : le droit commercial se définit comme étant « un ensemble des règles applicables aux commerçants et à leurs rapports entre eux ou avec les tiers. Le critère d’application est le commerçant comme étant un composant essentiel du droit commercial. Cette conception consiste à dire que les opérations effectuées par les commerçants sont généralement identiques à celles qui sont accomplis par des non commerçants. Donc le critère de distinction entre les deux catégories est celui du professionnel.

- Selon la théorie objective : le droit commercial est le droit des actes de commerce. Selon cette conception l’activité commerciale est la base du droit commercial, sans tenir compte de celui qui l’exerce. Ici, le droit commercial régit les actes de commerce, qui ne sont pas réservés à l’usage des seuls commerçants. Donc la signature d’une lettre de change est considérée comme un acte de commerce, quelque soit la qualité (civile ou commerciale) de ceux qui interviennent.

En France, le code de commerce a été promulgué en 1807 sous Napoléon 1^er. Il a été vite dépassé par les transactions de la vie commerciale et industrielle, et de nombreux textes important ont été promulgués par la suite jusqu’à nos jours. Au Maroc, le premier code de commerce a été promulgué le 12 août 1913 en même temps que le code des obligations et des contrats.

Progressivement le Maroc s’est doté de lois spécifiques aux affaires et au commerce. Notamment :

- La loi N°9-88 relative aux obligations comptables des commerçants promulguée pat le dahir N° 1-92-135 du 25 décembre 1992.

- La loi N° 15-95 du 1^er août 1996 relative au code de commerce.

- La loi N° 17-95 do 30 août 1996 relative à la société anonyme.

- La loi N° 5-96 du 13 février 1997 relative aux sociétés commerciales.

Plusieurs autres lois sont venues enrichir le droit commercial et le droit des affaires marocain. Cependant, L’acquisition de la qualité de commerçant nous incite à traiter d’abord, la notion juridique du commerçant pour ensuite braquer le projecteur sur les conséquences et les effets de l’acquisition de la qualité de commerçant. 

A.    La définition juridique du commerçant

L’article L121-1 du code de commerce français définit les commerçants comme ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Donc le commerçant est essentiellement défini par son activité professionnelle.

Au Maroc l’article 6 du code de commerce marocain dispose que « la qualité de commerçant s’acquiert par l’exercice habituel ou professionnel des activités énumères dans les articles 6 et 7 du même code.

L’activité commerciale constituait le critère unique de la qualité de commerçant. Portant, l’article premier de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes vient pour annoncer que la société anonyme est commerciales à raison de sa forme quel soit son objet. Le législateur va plus lion en promulguant l’article 210-1 du code de commerce français disposant « sont commerciales à raison de leur forme et quel soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions.

La qualité du commerçant s’acquière par l’exercice habituel de l’activité commerciale ou par la forme juridique de la société. En outre, le commerçant peut être une personne physique ou une personne morale. C’est-à-dire que les actes de commerce, tels qu’ils sont précisés par la loi, peuvent être accomplis soit par un individu, soit par une société (personne morale de droit privé).

Plusieurs nouveaux facteurs sont entrés en jeu. Le développement de nouvelles technologies a remis en cause les anciennes pratiques. Des nouveaux modes d’exercice de l’activité commerciale se développent les petits commerçants remplacés par des grandes surfaces, les contrats de franchise, création de groupe de sociétés ou des entreprises vendant des services/produits en ligne.

B.     Les conditions pour l’acquisition de la qualité de commerçant

La détermination des actes de commerce se fait habituellement à partie de l’énumération légale édictée à l’article  et suivant du code de commerce. En effet, l’article 6 cite les cas qui peuvent octroyer la qualité de commerçant à celui qui exerce, et aussi faudra-t-il que le commerçant accomplie ces actes d’une manière répétitive.

Trois critères doivent être réunis pour qu’une personne puisse être qualifiée de commerçant. Premièrement, c’est l’accomplissement d’actes de commerce d’une façon continuelle en son nom personnel et non pas en qualité de mandataire. Deuxièmement, les actes de commerce doivent être accomplis habituellement. Cela signifie qu’il faut qu’il y ait une répétition des actes de commerce. C’est-à-dire une fréquence qui se différencie de l’occasion ou de l’aubaine. Troisièmement, il faut qu’il y ait une profession  qui requiert un rythme et une organisation.

Par conséquence, celui qui accomplit habituellement des actes de commerce, en son nom et pour son propre compte doit être est considéré commerçant. En outre, un autre critère s’ajoute c’est la preuve qui doit être apportée par celui qui invoque cette qualité. Cette preuve peut être faite par tous les moyens, comme l’immatriculation au registre de commerce, l’installation commerciale, de l’existence du magasin ou de l’usine.

L’exercice du commerce est une profession qui suppose une certaine maturité d’esprit, une certaine expérience, une conscience des aléas qu’il entraîne. De ce fait, La qualité de commerçant ne doit pas être frappée par des interdictions. Notamment, l’incapacité, la déchéance commerciale et l’incompatibilité.

- L’incapacité : les incapables sont les personnes auxquelles la loi a enlevé le droit d’exercer le commerce en vue de les protéger soit contre leur inexpérience (Le cas des mineurs) soit contre la défaillance de leurs facultés mentales (majeur incapable, dément, prodigue…).

- La déchéance commerciale : c’est une interdiction pour une personne d’exercer une activité commerciale en raison des condamnations qu’elles ont encourues.   Ce sont celles qui ont été condamné pour crime, ou même pour un simple délit tel que le vol, abus de confiance ou escroquerie. La déchéance commerciale emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, de toute entreprise commerciale ayant une activité économique.

- Incompatibilité : l’incompatibilité consiste à se trouver dans deux statuts juridiques différents. Ainsi, l’exercice de certaines professions est incompatible avec l’exercice de la profession commerciale. C’est le cas notamment, des fonctionnaires publics de l’Etat ; parmi les fonctionnaires, il faut citer les magistrats, les militaires, les parlementaires… l’incompatibilité s’applique également aux personnes exerçant une profession libérale : avocat, expert-comptable, notaire, médecins….

C.    Les conséquences de la qualité de commerçant :

Un commerçant peut être une personne physique ou morale. En effet, la qualité de commerçant fait naître des droits et des obligations qui doivent être respectés.

1.     Les droits du commerçant :

 Le commerçant bénéficie de certains avantages qui sont substantiels :

- La liberté d’accès à la profession commerciale : La liberté d’exercice d’une activité commerciale est un principe universel. Selon ce principe toute personne physique ou morale peut exercer à sa guise le commerce ou les activités énumérées dans le code de commerce.

- Le droit au bail : les droits résultants d’un contrat de bail conclu par un commerçant pour l’exercice de sa fonction commerciale sont de deux types ; le droit de jouissance des locaux loués et le droit au renouvellement de bail.

- Le droit de pratiquer librement la concurrence loyale : la concurrence est la loi du commerce, les agents économiques peuvent utiliser tous les procédés pour attirer la clientèle. Mais, les limites de ce principe résident dans sa réglementation qui vise à lutter contre les comportements qui risquent  de fausser le jeu de la libre concurrence.

2.     Les obligations du commerçant

Les commerçants ont des droits mais surtout des obligations : de payer les impôts, de respecter les règles du droit du travail et de la sécurité sociale. En plus de ces obligations, deux sont fondamentales : l’immatriculation au registre du commerce et la comptabilité qui reflète la situation réelle de la société.

- Obligation d’immatriculation au registre de commerce : sont tenues de se faire immatriculer au RC toutes personnes physiques et morales exerçant une activité commerciale. En outre, toute personne physique ou morale immatriculé au RC est présumée avoir la qualité de commerçant avec toutes les conséquences qui découlent de cette qualité.

- Obligations de la tenue d’une comptabilité : La tenue d’une comptabilité régulière est une obligation majeure du statut de commerçant. Elle constitue la deuxième obligation légale attachée à l’organisation de la société. Le code de commerce marocain précise dans son article : « le commerçant tient une comptabilité conformément aux dispositions de la loi N°9-88 relative aux obligations comptable des commerçant.